论国有企业改制与债务承担的问题
实行改制是当前国有企业走出困境，建立现代企业制度的一个重要途径，也是国有企业改革的努力方向。这几年来企业改制工作正全面有序展开，大部分改制后的企业生产经营状况趋向正常化、规范化。随着企业改制向纵深发展的过程中，也暴露出一些问题，诸如改制中遗漏的债务、逃废的债务如何处理？ 因评估报告不实，购买者是否承担超出部分的债务？如何理顺新旧企业的债权债务关系？如何确定债务承担主体资格？这些问题均需要我们认真去思考，企业改制纠纷的案件再度成为人民法院民商事审判的热点、难点。本文将结合最高人民法院在2003年公布的《关于审理与企业改制相关的民事案件若干问题的规定》，对国有企业改制与债务承担的问题进行归纳和探讨。
一、改革开放以来国有企业改制的简要回顾
自十一届三中全会实行改革开放政策以来，国有企业改制大致分三个阶段：第一是债权模式阶段，就是“政府放权让利，企业扩权增收”。[i]从1978年到1984年国务院发布了《关于扩大企业经营管理自主权的若干规定》等一系列旨在扩大企业自主权的行政法规、规范性文件，国家进行了两次利改税的配套改革，使企业既扩权又增收，对激励企业的积极性产生了较大的作用。但未改变国有企业政企不分、条块分割、忽视市场规律作用的状态。第二是股东模式阶段，实行“所有权与经营权分离”。从1984年至1992年这期间理论界对两权分离十分推崇，企业界亦进行了积极探索，国家政策及法规给予充分的肯定和引导。中共中央和国务院先后发布了《关于经济体制改革的决定》、《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行规定条例》等，提出将国营企业所有权与经营权适当分开，对国营企业的承包、租赁进行了规范，界定了政府与企业的责权利关系，同时进行了股份制企业试点改革。[ii]第三是建立现代化的企业制度阶段。党的十四大确立了社会主义市场经济体制的目标，提出深化企业产权制度及相应体制的配套改革。党的十五大在确立建立现代企业制度的国企改革目标的同时，提出了现代企业制度的不同模式和途径。国企股份制改造盛行，企业出售、企业兼并等成为改革的热点。
在国企改制的不同阶段，所采取的法律形式有所不同，现在进行的是建立现代化的企业制度阶段，党的十六大再次明确提出：在今后一个时期要继续按照现代企业制度的要求，对国有大中型企业实行规范化的公司制改造，完善法人治理结构；推进垄断行业改革，积极引进竞争机制；进一步放开搞活国有中小型企业。[iii]国有企业改制的形式多样，根据最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》，其表现形式主要有以下几种：其一是企业公司制改造。其二是企业股份合作制改造。其三是企业分立。其四是债权转股。其五是企业出售。其六是企业兼并。
二、国有企业改制中遗漏、逃债行为的表现方式
因改制的企业资产评估不规范，产权交易市场不完善，缺乏公开透明度，改制工作缺乏机制制约等原因，在改制过程中存在一些逃债、漏债现象，其常见的表现形式有以下几种：
1、转移优质资产，留下债务。利用企业分立，设立全资、控股或参股子公司等企业公司制改造等方法将优质资产转移至新公司，而将债务留在破产企业。破产企业除了债务以外，无其它任何资产，宣告破产后，债权人也得不清偿。
2、利用产权交易，只转让权利，不转让义务，债务由破产企业承担。特别是对原企业的担保债务尚未得到全部落实的情况下被强行注销登记，新企业虽然接收了资产，但又不承担责任，使债权长期得不到偿还，债权实际被悬空，
3、控股公司虚设公司逃避债务。控股公司设立子公司时，资本不实，或在设立子公司后抽逃资金，以子公司名义与第三人交易，而子公司并无财产，所有的收益及资产均在控股公司，以子公司破产来应付债权人。
4、公司将财产私分给股东，而股东只以出资额为限对公司承担责任，以少量的资产对债权人进行清偿。改制企业职工出资购买企业资产，组建有限责任公司，实际上是以企业所欠职工工资等与企业资产相抵消，这种做法表面上公平合理，实质上是一种逃避债务的方法，意使原企业财产责任灭失。
5、在企业改制重组中低估资产，特别是隐瞒、虚报、不报无形资产，评估中遗漏债务，减少企业的财产，损害债权人的权益。在企业改制过程中，改制的企业只注重对房产、设备等固定资产的评估，而对企业的商标、专利、商号、名称等无形资产没有进行评估或评估不足。原企业的陈年老帐在企业改制中未进行清理，对于到底是否有债权人不认真核实的情况，一味地将企业的债务抵顶，达到脱壳经营，以使改制企业轻装上阵，侵害债权人的利益。
6、在非政策性企业债权转股权中，因无须物殊的审批程序，是否将债权人的债权转为对债务人的股权，完全出于当事人的自愿。实践中，债权人采取欺诈手段，骗取债权人签订债权转股权协议的时有发生，债务人采取欺诈的手段主要包括两个方面，一是债务人故意隐瞒企业资产，二是虚列企业资产，债务人不如实报告企业资产，给债权人造成假象，误导债权人作出错误的决定，骗取债权人与其签条、订债权转股权协议，损害是债权人的合法利益。
三、国有企业改制后的债务承担的一般原则
在前面我们分析了国有企业改制中遗漏、逃债行为的种种表现，但是其核心问题是债务人借企业改制之机，采取种种手段来对付债权人，达到非法减轻或者免除债务人责任的目的。在面对纷繁复杂的国有企业改制债务，如何确定这些债务的主体和承担，直接关系到保护债权人合法权益的问题，笔者认为处理这些问题应当坚持企业法人财产原则、尊重当事人约定原则和债务随资产走的三大原则。
1、企业法人财产原则。根据民法通则和公司法的规定，全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。企业法人财产作为其从事经营活动和对外偿债的物质基础，是企业法人成立的构成要件，也是衡量企业法人有无财产责任能力的标准。企业法人应当以其所有的财产独立对外承担民事责任，这是企业法人财产原则的核心，也是企业法人对外承担民事责任的基本原则。因此，在企业法人存续期间，其财产不得随意支配、转移和抽逃。借企业改制逃债，是与企业法人财产原则相违背的。
2、尊重当事人约定原则。根据最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》，对改制企业的债务承担，当事人有约定，并经债权人认可，且其内容不违反法律法规强制性和禁止性规定的，按照当事人的约定处理。在企业法人财产原则基础上，当事人对债务承担可以自主约定，这也是当事人意思自治原则的具体表现。同时，企业改制中，在双方当事人约定债务承担问题上，还存在着双方当事人意志之外的因素，也即客观存在着债权人的意志。当事人关于企业改制后债务承担的约定能否对债权人产生效力，并不取决于当事人自身，而是取决于债权人的认可。因为企业改制给企业资产带来的变化，必然牵涉到债权人利益。债权人为了保护自身的合法权益，有权就企业改制合同当事人作出的债务承担的约定行使异议权，以阻止不利于债权人的行为发生。假如无视和剥夺债权人的知情权和异议权，债权人的合法权益可能会受到损害。因此，当事人关于债务承担的约定，不仅内容应当符合法律、行政法规的规定，还应当受到债权人意志的制约。当事人对企业改制后的债务承担未约定或者约定不明确的，或者债权人不认可当事人有关债务承担约定的，按照企业法人财产原则处理。[iv]
3、债务随资产走原则。1998年11月23日最高人民法院副院长李国光在全国经济审判工作座谈会上的《当前经济审判工作应当注意的几个问题》讲话中谈到认真处理好企业改制后原有债务的承担问题时说：对于仅对被改制企业的财产进行了处理，而未处理企业债务的，根据民法通则的有关规定，原则上应由改制变更后的企业在所接受财产的等值范围内承担企业改制前的民事责任。[v]2000年10月28日，李国光在全国民事审判工作会议上说到改制后原企业遗留或者遗留债务的承担问题时又强调：要坚持债务随企业资产转移的原则。对于法律没有明确规定，当事人又没有约定的，应当按照债务随企业资产转移的原则，确定承担债务的主体。[vi]这是企业法人财产原则派生出来的原则，也是处理国有企业改制债务承担问题应当坚持的原则。
四、国有企业改制债务的认定与承担
1、企业公司制改造中的债务问题。这里包括国有企业整体改造为公司、企业部分改制为公司。国有企业整体改造为公司的，原企业的债务均由改造后的公司承担。国有企业改造为国有独资公司，其全部资产全部投放到国有独资公司，原国有企业的法人资格消灭，改制后的国有独资公司应当是国有企业的延续。新设公司与原企业之间是一种承继关系，原企业的债权债务概括转移至改制后的公司中。企业部分改制为公司的，其债务承担一般按下列原则处理：一是尊重当事人的约定原则。对转移的债务，债权人认可的，只要约定不违反法律强制性规定，就应认为有效。按约定由新公司承担。对债权人不认可的，由原企业承担，与新公司无关。二是债务随资产走的原则。原企业改制后，无能力清偿债务时，适用该原则。新公司应在其接收的财产范围内与原企业承担连带责任。
债务人借企业公司制改造逃债，主要反映在企业部分改制为公司的形式当中。企业部分改造为公司，是在企业分立基础上进行的。当企业将其优质财产转移出去，留下企业债务时，就构成了企业财产与债务的分离。企业财产是企业对外债务的一般担保和物质基础，如果原企业因优质财产被转移，留下一身债务，而从根本上丧失企业法人的财产能力。这种恶意逃债行为与企业法人财产原则相悖。债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。企业财产不包含企业债务，企业资产包含企业债务。优质资产是指企业经营活动中占居重要地位、起决定作用的财产。因此，根据债权人的请求，将新设公司与原企业列为共同被告承担连带责任。这与尊重当事人约定原则并不矛盾。因为企业改制给企业资产带来的变化，必然牵涉到债权人利益，债权人为了保护自己的合法权益，有权对企业改制合同当事人作出的债务承担约定行使异议权，以阻止不利于债权人的行为发生。
2、企业债权转股权的债务问题。我国并存着两种债权转股形式：一是国有企业政策性债权转股权，二是非政策性企业债权转股权。两种债权转股权形式虽然本质上并无不同，但国有企业政策性债权转股权作为国务院解决企业银行债务问题，而由金融资产管理公司所采取一项特别措施，必须经过特殊审批程序，并在国务院统一的安排下进行。而非政策性企业债权转股权，则无须物殊的审批程序，是否将债权人的债权转为对债务人的股权，完全出于当事人的自愿。一旦债权人发现债权转股协议是债务人采取的欺诈手段骗签的，即可根据合同法的五十四条第二款规定行使撤销权，企业债权转股协议被撤销后，债权人有权要求债务人清偿债务。企业债权转股权后，债权人对债务人原享有的债权即转为股权，债权人由此成为债务人的新股东，与债务人的利益梆在一起，当其它债权人向债务人行使债权时，作新股东的原债人与其它债权人并处于同一清偿顺序，无权阻止其它债权向债务人追偿。部分债权人进行债权转股权行为，不影响其他债权人主张债权。
3、企业出售中的债务问题。国有企业出售包括两部分：一是企业股权整体转让，二是企业资产整体出售。由于企业股权转让属于权益性转让，不发生企业主体变更，对债权人行使债权没有什么影响。国有企业出售是指国有企业资产整体转让，属于企业产权转让性质，企业产权转让，引起企业资产所有权发生变化，应按以下方法处理：（1）企业出售后，买受人将所购的企业资产纳入本企业或者将所购企业变更为所属分支机构，将原企业法人予以注销的，因买受人承接了所购的企业的全部资产（包括债权债务），出卖人与买受人之间即构成企业资产的承继关系。根据企业法人财产原则，买受人应当承担所购企业的原有债务。被出售的企业的原有债务由买受人承担是企业出售后债务承担的一般原则。（2）企业出售后，买受人将所购企业资产作价入股与他人重新组建新公司，原企业法人予以注销的，是指买受人将所购的企业资产作为自身资产出资入股与他人组建的新公司的情况。因买受人是以所购企业净资产出资入股与他人组建新公司。被出售企业的原有债务既然已被买受人吸纳，企业出售前债务应由买受人承担，买受人应当以其所有财产，包括在新组建的新公司中的股权承担民事责任。
4、企业兼并中的债务问题。“兼并”一词虽然近年来在有关学术论著及新闻报刊中频繁出现，但还不是标准的法律术语。企业兼并在本质上属于一种有偿合并，企业兼并形式多样，主要存在三种形式，即企业吸收合并、企业新设合并和企业收购等。企业吸收合并是指一企业整体被吸收纳入另一企业。被兼并企业的财产及债权债务概括性转移，由兼并方整体接收，被兼并企业法人资格丧失，被兼并企业的债务应当由兼并方承担。企业新设合并，是指两个以上企业通过相互兼并共同组建新的企业法人，原企业法人被注销，被兼并各方的债务应由新设合并后的企业法人承担。以收购方式实现对企业的控股，通常是指一个企业出资购买另一企业份额较多的股份，达到对该企业的控股地位，实现企业兼并。这种方式，出资购买他人企业股权的一方成为被控企业的大股东，可是被控股企业法人资格并未消灭，仍具有财产责任能力，仍对外独立承担民事责任，被控股企业的债务应当由被控股企业自行承担。如果被控股企业无力偿还债务是由于控股企业抽逃资金逃避债务和行为所造成的，被控股企业的债务则应当由控股企业承担。
6、企业改制中内部职工工资、集资转股权中的债务问题。企业内部职工工资、集资转股，使得企业的股权结构发生变化，但企业的资产总量不会减少。企业为了逃避债务，将职工工资、集资转为在新设企业中股权，然后用部分资产抵顶，投入到新企业去。这种情况原企业存有恶意，借企业改制，剥离资产，逃废债务。因此，新企业应对原企业的债务承担连带清偿责任。
7、企业分立后原企业债务的承担处理。 一是尊重当事人约定的原则。对原企业债务有约定，并且经过债权人认可的，依据当事人的约定处理。二是债务随资产走的原则。如果当事人之间对债务的承担没有约定、约定不明或虽有约定但债权人不同意的，由分立后的企业承担连带责任。对于分立企业之间会出现债务分担或追偿问题，对此应按照约定或分立时的资产比例进行分担。
8、企业股份制改造债务承担的问题。这种情况企业的法人实体资格没有消灭，企业法人的财产仍然继续原有状态，在相对性原则下不发生转移，原企业的债务均由改造后的股份制企业承担。如出现评估不实降低购买股权成本或漏债的，改制后的企业承担之后，其应向原企业资产管理人（出资人）追偿的权利。在企业股份制实施改造前，在做出改造决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内至少在报纸上公告三次。如债权人在三个月的公告期内，向企业申报了债权，债权人有权向改制后的企业主张权利，改制后的企业有权向原企业的资产管理人追偿。如未申报的，则其丧失对改制后企业的权利，其只能向原企业的资产管理人（出资人）主张权利。
参考文献
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[i] 刘贵祥：《国有企业改革若干法律问题研究》，载《人民司法》，2000年第9期。
[ii] 刘股东：《推进国有企业公司制改革的法学思考》，载《中国法学》，2000年第1期。
[iii] 《解读最高人民法院司法解释》（2003年卷），人民法院出版社，2004年3月版第7页。
[iv] 叶小青：《的理解与适用》，载《人民司法》，2003年第2期。
[v] 最高人民法院公报编辑部编：《中华人民共和国最高人民法院公报全集》（1995—1999），人民法院出版社2000年5月版。
[vi] 《最高人民法院公报》2000年第6期。
